A la muerte de la causante, deja testamento en el que reparte sus posesiones de la siguiente forma:

Deshereda a su esposo por las causas prevenidas en el artículo 855 del Código Civil.

A sus dos hijos vivos, les lega a partes iguales los tercios de mejora y libre disposición de su herencia.

Sin perjuicio del legado anterior, instituye herederos por partes iguales a sus dos citados hijos, y a sus dos nietas (hijas de un hija fallecido), heredando los dos primeros por cabezas, y las dos últimas por estirpe, si bien, el pago del haber que corresponda a éstas (las nietas) podrá hacérseles en metálico.

El patrimonio de la causante estaba formado por una participación en un solar y dos fincas privativas.

La hija y el albacea otorgaron escritura de división y adjudicación de los bienes hereditarios, en la que se atribuyó al hijo, en pago de sus derechos hereditarios , una mitad indivisa de los derechos gananciales que pertenezcan a la causante en las fincas y en el solar. Se producía un exceso de adjudicación de 26.460,78 euros, que debería abonar en metálico a las nietas y herederas. Se hacían las mismas adjudicaciones a la otra hija y heredera Dª Angelina, con el mismo exceso y la obligación de pagar la misma cantidad a las nietas.

Las nietas demandaron para que se declarase la nulidad e ineficacia de la partición de la herencia por entender que debía haberse procedido a la liquidación de la sociedad de gananciales antes de efectuar la partición y que la legítima no debía abonarse con dinero de fuera de la herencia.

Subsidiariamente y para el caso de que no se considerase que concurrían las causas de nulidad, se procediera a la rescisión por lesión de la partición.

El TS declara que la no liquidación de la sociedad de gananciales no conlleva la nulidad de la partición realizada, cuando de las circunstancias concurrentes pueda identificarse el objeto de la partición, es decir, el caudal relicto, lo que sí se da en este caso.

En cuanto al pago de la legítima en dinero, el tribunal se remite  tanto al artículo 841 del Código Civil: “el testador, o el contador-partidor expresamente autorizado por aquél, podrá adjudicar todos los bienes hereditarios o parte de ellos a alguno de los hijos o descendientes, ordenando que se pague en metálico la porción hereditaria de los demás legitimarios.” como al 843: “Salvo confirmación expresa de todos los hijos o descendientes, la partición a que se refieren los dos artículos anteriores requerirá aprobación judicial”.

Por los tanto, el Tribunal  Supremo consideró que no es necesaria la previa liquidación de la sociedad de gananciales para poder proceder a la partición cuando se atribuyen a los herederos los derechos del causante en los bienes gananciales. En relación al pago de la legítima en dinero concurren los requisitos, por lo que es válida la cláusula que atribuye a los hijos descendientes la opción de pagar a las otras legitimarias su legítima en dinero, pudiendo hacerlo con dinero no hereditario.

Jurisprudencia empleada en el caso:

-        STS 523/2004, de 10 junio

-        STS 591/1998, de 19 junio

-        STS 17 febrero 1992

-        STS  21 noviembre 1987