El causante muere careciendo de cónyuge e hijos. Otorga testamento repartiendo el  haber hereditario entre varias personas.

Dicho testamento es hecho ante notario con dos testigo idóneos identificados por su documento nacional de identidad.

Dos años después, se dan cuenta que en el testamento hay un error en uno de los nombres de los herederos, por lo que vuelven al notario que deja constancia del error. El testador no podía firmar y el notario lo constata en estos términos: “ y no lo firma, por no poder, según asegura, haciéndolo por él los testigos mencionados”.

El demandante pidió la nulidad basándose en falta de solemnidad ya que en el testamento constaba: “advertido el testador de su derecho a leer este testamento , no hace uso del mismo, aunque según declara, sabe y puede leerlo y, por su elección, lo leo yo, en alta voz, y encontrándolo según su voluntad, se ratifica en su contenido y lo firma”

Y en la siguiente diligencia: “Que extiendo yo, el Notario autorizante de la escritura que antecede, al objeto de dejar constancia del error por mí cometido en la redacción del otorgamiento, en el párrafo penúltimo de la misma, y en concreto en la expresión que dice "y lo firma" que debería decir, conforme a los hechos desarrollados a mi presencia: "y no lo firma, por no poder, según asegura, haciéndolo por él los testigos mencionados". Y a los efectos oportunos expido la presente en San Sebastián, a 2 de diciembre de 2005.

También pidió la nulidad del testamento en base a la falta de capacidad del testador.

El artículo 687 del Código Civil dice que el testamento es un negocio jurídico solemne que requiere una forma ad solemnitatem para su validez, como elemento esencial, pero la jurisprudencia ha destacado dos puntos: el criterio restrictivo y la concreción a las solemnidades impuestas en el Código civil. En todo caso, no se imponen nulidades por razón de supuestas "fórmulas sacramentales".

El testador no podía firmar  por una limitación de movilidad en la extremidad superior derecha que, según dictamen médico, le podía impedir poner su nombre y al no poder firmar "según asegura", como dice la diligencia notarial, se cumple lo previsto en el artículo 695, párrafo segundo, y firman los testigos instrumentales; consta que firmaron ambos, aunque según esta norma basta solo uno.

El error de poner “lo firma” se subsanó conforme al artículo 153 del Reglamento notarial, que no excluye que se pueda realizar tiempo después, simplemente cuando el notario lo advierte o es advertido.

Por lo tanto, lo que el Tribunal Supremo dice es que no se puede ser exageradamente formalista, ya que aunque se requiere solemnidad, no se impone nulidad por fórmulas sacramentales, ya que lo importante es respetar la voluntad del testador.

Jurisprudencia:

- Sentencia Audiencia Provincial de Madrid  23/05/2006, Sentencia: 193/2006, Recurso: 536/2005